“嫖宿幼女罪”是与非-k8凯发天生赢家

“20天中国发生8起性侵幼女事件”，从5月28日起，类似标题的帖子在网络上流传。在即将到来的儿童节之前，转发帖子的网民大多都想促成一件他们为之呼吁多年的事——废除“嫖宿幼女罪”。

“嫖宿问题受到全国性的关注，与2009年以后出现的新情况有很大的关系。‘买春’犯罪人的身份转向了国家公职人员。”

即便是情绪最激动的反对者，也未必知道，“嫖宿幼女罪”在1997年就已设立，它在最初的几年里波澜不惊，远离公众视线，随着性侵幼女事件的层出不穷，16年后，它成为公众眼中的恶法。

北京众泽妇女法律咨询服务中心研究部主任吕孝权认为，设立嫖宿幼女罪的最初立法目的，的确是为了加大对幼女的保护力度，惩处对幼女的犯罪行为，但是16年之后，该罪已经背离了当初的立法目的。而且嫖宿幼女罪的课题，更多地是在于维护社会的管理秩序，而不是把幼女合法的人身权益保护作为它的主要目的。

中国政府向联合国提交的《儿童权利公约》执行报告当中的数据显示：2000—2004年5年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人，但2009年，仅一年内公安部门抓获的嫖宿幼女犯罪嫌疑人就达到175人。

这组数据和它背后那些骇人听闻的案件让“嫖宿幼女罪”走进了舆论漩涡。北京大学法学院刑法学教授王世洲说：“嫖宿问题受到全国性的关注，与2009年以后出现的新情况有很大的关系。‘买春’犯罪人的身份转向了国家公职人员，有主动的也有被动的，被动的是有人把幼女作为贡品进贡给官员，这就很严重了。还有，最近的小学校长性侵在校女生的案件，都表明这类问题已经不再是社会治安管理方面的问题了，也就是说，刑法对嫖宿幼女罪的规定已经有点过时了。”

吕孝权则认为，在一些偏远、经济不太发达、缺乏法律监管和引导的地区，还存在有钱有势的人花钱“买处”的行为，这些人认为这样能给他们带来财运或官运。“嫖宿幼女罪有可能成为这些人逃避法律重责的保护伞。”

阮齐林认为，嫖宿幼女罪并非恶法，在当前环境下，它对未成年人的保护仍然具有相当重要的作用。

除了嫖宿幼女罪本身的权能问题，它的名称也开始遭到诟病。“比如像海南万宁案，就有一个说法是受害女生主动打电话给校长，实际上是开脱他的罪名，同时把问题推到女孩身上，”全国妇联妇女研究所政策法律室主任蒋永萍说，“所以嫖宿幼女罪首先是把幼女当成是年纪比较小的卖淫者。”吕孝权提到这个问题也很激动：“被诱骗被强迫的在校女生，和红灯区里的卖淫女，怎么能是一样的呢？”

以上这些争议在中国政法大学刑法学教授阮齐林看来，都存在诸多疑点，他曾在网易上和呼吁废除嫖宿幼女罪的网友展开辩论，在诸多情绪化语言的夹攻之下，辩论没有结果，但阮齐林仍然认为，嫖宿幼女罪并非恶法，在当前环境下，它对未成年人的保护仍然具有相当重要的作用。

阮齐林从立法的角度对“污名化”这个问题解释说：“嫖宿幼女罪只是考虑对犯罪人定罪，至于对受害人来说在法律上并没有特别严格的规定。大家都知道幼女本身年龄比较小，没有自由意识，因此她被卷入卖淫中当然也不能算她的错。至于罪名，就算判强奸罪，受害人的家长也会有所顾忌，怕女儿的名声坏了以后嫁不出去，这也不是污名的结果，她们本来就是受害人。”他也对网络流传的各种性侵案统计数据表示怀疑：“我不知道是从什么口径统计出来的，如果是根据媒体报道来统计那是不可靠的，只能反映出近几年媒体开始曝光这个问题了，法院开始强调对这个罪的严打了，也可能因为六一儿童节来了开始宣传了，大家开始重视了，但不能说明这个问题越来越严重了。即使拿法院的统计数据也只能说明这几年抓得多了，但抓得少不一定说明事件发生得少。”

在强奸罪里幼女是没有性处置权的，但是到了嫖宿幼女罪却认定幼女有了性处置权，这是很荒谬的。

2001年，最高人民检察院公告关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释是：行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。

王世洲对此解释说，性侵幼女必须以明知幼女不满14岁为条件，这是法律正确的要求。然而，对于“明知”的认定，他提出了几条标准：第一，行为人是否关心这个女孩子的年龄，不关心的就算“明知”。第二，行为人关心但又说认不出来的，这就要分情况判断，例如，这个女孩身高体重多少，第二性征发育状况如何。如果这个女孩的确小小年纪就已经发育得人高马大，第二性征已经很明显的，在这种状况下，才有可能说他没看出来、“不明知”；但是，如果这个女孩子根本没有发育，或者刚刚发育，在这种情况下行为人还要说不知道，那就是狡辩了。王世洲认为，在万宁校长性侵在校女生案件中，嫌疑人绝对不能算“不明知”，因为校长不可能不知道幼女的年龄。

对于众人争议的幼女“谎报年龄”、“自愿发生性关系”这一说法，还涉及到未满14周岁的幼女是否有性处置权的问题。

吕孝权提出，在强奸罪里幼女是没有性处置权的，但是到了嫖宿幼女罪却认定幼女有了性处置权，“这是很荒谬的”。

“不满14周岁的幼女不可以去‘卖’自己，即使她是自愿的，那也不行。根据我国法律与常识，幼女还不能具有性的支配权，性侵幼女不是对女孩子性权利的侵犯，而是对她的身体健康的侵犯。”王世洲说。

“你问要不要保护幼女，没有人反对，但是你问要不要废止嫖宿幼女罪，这就是另外一个命题了。”

吕孝权通过比较近几年的嫖宿幼女案件发现，犯罪行为人的量刑一般在5—7年之间，但是许多案件中存在一个特别恶劣的情节，就是一个或数个行为人对一个幼女的嫖宿一般达到了三四次甚至数十次之多，“这种情况放在强奸罪中属于奸淫幼女情节恶劣或者一次奸淫幼女多人，最高是可以判处死刑的，所以单从起刑点来分析孰轻孰重是断章取义的，没有看到终刑点的比较”。

阮齐林曾经提出“嫖宿幼女刑罚过轻”是个伪命题。他提及去年网上发起的那场声势浩大的投票，认为那一个假命题：“你问要不要保护幼女，没有人反对的，但是你问要不要废止嫖宿幼女罪，这就是另外一个命题了。”

他指出，在普通犯中，嫖宿幼女罪的处罚一般来说是重于强奸罪的。强奸罪的确有加重处罚的规定，就是有下列五种情形之一（情节特别恶劣、当众强奸、强奸三人以上、轮奸、致人重伤死亡）可以处十年以上有期、无期或死刑。所以强奸罪在这个意义上说有可能比嫖宿幼女罪重。但是遇到的嫖宿幼女案件在80％以上的是非暴力的，就算定强奸罪，处罚起来不一定比强奸罪重。

“在学界，一贯认为二者是相通的：只要跟幼女发生性行为，就构成强奸，因为幼女是不问同意不同意，给钱不给钱，都符合强奸的特征，从这个意义上来判定，嫖宿幼女当然构成强奸。这时候就出现一个嫖宿幼女的行为触犯两个法的情况，这种情况就有择一重处的说法，挑重的来判，这样的说法也是符合法律的。”

王世洲认为，在量刑方面，嫖宿幼女罪的最高刑罚没有死刑，而强奸罪在最严重的情况是要被枪毙的。但是，对幼女的保护不能依赖于死刑，“应该降低入刑的标准。如果一味强化死刑，那就容易诱发社会管理的弱化”。另外，强化死刑也有可能导致嫖宿幼女的案件不好处理，嫖客在接受调查时就很难承认了，因为一承认就要被枪毙。

“想通过死刑来遏制性侵幼女不是办法，应当注意对未成年人提供切实的法律保护。例如，国外对同意性交年龄的规定就比我国高，我国定在14岁本身就有点低，美国很多州是16岁，同意年龄越高，对未成年人保护的水平越高。”王世洲补充说，“虽然一下子提得太高是很困难的，但是，国家与学者们应当考虑提高同意性交年龄的问题。”

有法学专家建议修改刑法，单设“针对儿童性侵害罪”，在量刑方面，根据不同情节设置不同的刑档。

从3g门户网ceo张向东在微博上号召“废除嫖宿幼女罪”以来，这一罪名的存与废迅速成为全民话题。2012年6月25日，一场关于“嫖宿幼女罪”的专题研讨会在北京召开。与会的专家囊括了刑法界的众多权威专家。会上，多数专家主张直接废除这一罪名，不区分幼女是否自愿，也不区分是否存在金钱物质交易，一律以强奸罪定罪处刑。个别专家建议保留，但措辞应更为规范和科学，同时应考虑调整该罪的犯罪构成。还有部分专家建议修改刑法，单设“针对儿童性侵害罪”，在量刑方面，根据不同情节设置不同的刑档。

吕孝权认为，嫖宿幼女罪多年来争议不休却始终存在，最重要的原因在于，当今学界许多学者专家仍然未能统一意见。这给刑法修改造成一定的阻力。

“现在全国妇联，包括一些法学界的专家学者，基本都达到一个共识，就是废止嫖宿幼女罪，最高人民法院对此应该还是持支持态度的，但是现在还没有一个明确的说法，”蒋永萍有些无奈地说，“可能跟我们国家法律比较滞后有关系，也可能跟程序和法律的严肃性有关。但是从受害方来考虑还是比较少，就像曾经报道过的一个说法，这是‘留给男人的后门’，对某些身份的男人有同情或者纵容的现象存在。我们不能说这是最主要的原因，但一定是有市场的。”

王世洲认为，目前如果仍然保留嫖宿幼女罪，可以考虑加以完善。他提出应该考虑两点：一是应该把嫖宿幼女罪改为过失犯罪。也就是说，把过失嫖宿幼女的定为嫖宿幼女罪，把明知或者不关心幼女年龄而在实际上造成性侵幼女的定为强奸罪。第二，应当把与被害者具有特殊的抚养关系、教育关系、医疗关系、监护关系的性侵者全部定为强奸罪。“他们不可以说不知道幼女的年龄。”这样，也能把我国对同意性交年龄之前幼女的法律保护水平，提高到大致与国际保护水平相等的地步了。

“现在公众之所以觉得幼女性侵案多了，都是因为法案不对，这样看待因果就太没根据了，很多犯罪跟法没什么关系，就在于没有被发现，发现以后按嫖宿幼女罪判处5年以上15年以下他还敢折腾？”阮齐林说，“最大的问题是犯罪行为人存在侥幸心理。”

5月29日，最高人民法院公布三起侵犯未成年人权益犯罪典型案例，其中鲍某某强奸、猥亵儿童案就是一起典型的教师性侵女童案，在两年多的时间里，鲍某某猥亵幼女7人，其中6人被其奸淫达数十次，并拍摄幼女裸照和被强奸的照片、视频，被法院判处死刑，剥夺政治权利终身。但关于嫖宿幼女罪的争论却不会因此结束。

中国刑法典对强奸幼女和嫖宿幼女的立法：

刑法第236条，强奸处罚分两档，第一档是3年以上10年以下，称为“普通犯”，第2档是10年以上至死刑，称为“加重犯”。

刑法第360条第二款，嫖宿幼女罪处5年以上15年以下。

强奸普通犯比嫖宿幼女处罚较轻，强奸加重犯比嫖宿幼女处罚重。

各国和中国港台地区对儿童性侵害的处罚措施：

美国

各州分设有不同最低合法性交年龄，从12岁到21岁都有，通常由16岁至18岁。而只要与14岁以下的儿童发生性关系，无论是否出于自愿，一律按强奸罪处理。

英国

与未满13周岁的少女发生性行为属于违法。对教育从业人员规定，不得与异性儿童单独相处，否则将受到吊销执照及更严重的处理。

德国

最低合法性交年龄为16岁。与年龄在14岁以下未成年发生性行为一般视为强奸，即便与雏妓发生性行为，也属强奸，量刑一般在10年以上。

法国

最低合法性交年龄为15岁。

波兰

凡性侵15岁以下少男少女的性罪犯，在刑满出狱前必须接受“化学阉割”。

韩国

针对儿童性犯罪最高刑期可至50年，也是亚洲首个实施化学阉割的国家，并于去年将对性侵案犯人实施“化学阉割”的适用范围扩大到未满19岁的性侵犯。

日本

与未满18岁的儿童进行性交或者猥亵行为时，无论有金钱往来与否都要受到处罚。

中国香港

异性恋和同性恋合法性交年龄均为16岁。任何男子与一名13岁以下的女童非法性交，可处终身监禁，除非该名男子未满13岁。任何男子与一名16岁以下的女童非法性交，可处监禁5年。

中国台湾

对于与未满14岁之男女发生性关系者，处3年以上10年以下有期徒刑，为猥亵之行为者，处6个月以上5年以下有期徒刑；对于与14岁以上未满16岁之男女发生性关系者，处7年以下有期徒刑，为猥亵之行为者，处3年以下有期徒刑。违反未满14岁之男女意愿者，依第222条第2款规定，处7年以上有期徒刑。